Giusto annullare la sospensione di De Magistris. Ma lo stesso principio sarebbe dovuto valere per Berlusconi

Marcello Gallo, Accademico dei Lincei, professore emerito di diritto penale e all’Università di Roma-La Sapienza, è uno dei massimi esperti in diritto penale. Già al tempo della decadenza da senatore di Silvio Berlusconi, assieme a Gaetano Insolera, docente ordinario di diritto penale all’università di Bologna, scrisse sul Corriere della Sera un articolo in cui criticava l’applicazione retroattiva della legge Severino. Ora ha sostenuto la medesima posizione per quanto riguarda la decisione del Tar di annullare la sospensione del sindaco di Napoli Luigi de Magistris. Rispondendo a tempi.it, Gallo premette: «Né io né Insolera sosteniamo la nostra posizione in difesa dell’uno o dell’altro. Prescindiamo tanto da Berlusconi, che da de Magistris, di cui non condivido né ho mai condiviso giudizi e operato. Ma il diritto non è ne di destra né di sinistra. Vale sia per gli amici che per gli avversari».

Il Tar della Campania ha deciso di annullare la sospensione e ha inviato gli atti alla Consulta, ritenendo “non manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale relativamente alla retroattività della sanzione». Lei che ne pensa?
Io penso che la Severino come legge in sé, vada bene e sia costituzionale. Il problema è che viene letta e interpretata malamente, con un’efficacia retroattiva. La legge italiana è una legge normalmente irretroattiva, come d’altronde avviene secondo i canoni comuni alla civil law di tutto il continente europeo. Nel nostro paese può essere retroattiva solo una legge non penale purché sia specificamente dichiarato che si applica retroattivamente. Per una legge penale, invece, ciò non può accadere mai perché altrimenti si vìola la Costituzione. Il dibattito sulla Severino come sappiamo verte tutto su questo aspetto. Cioè se si possa considerare come sanzione penale la sospensione dalle cariche pubbliche. Io invece ritengo che non si possa applicare retroattivamente una legge italiana in base all’articolo 11 delle disposizione preliminari alla legge in generale. Basta aprire un codice civile: in virtù di quest’articolo una legge è irretroattiva, punto. Questo ha un significato molto chiaro. Io tengo un certo comportamento prima dell’entrata in vigore di una norma, e non posso tenere in conto in questo mio comportamento delle norme e delle pene che verranno decise dopo. Supponiamo che fossi un ladro. Io so che se rubo il mio furto è punito con una detenzione temporanea. Supponiamo che mi arrestino mentre è in vigore la legge attuale, e che poco dopo arrivasse una legge che punisce anche il furto con l’ergastolo: se fossi stato consapevole che il mio furto portava a conseguenze così gravi come il carcere a vita avrei rubato lo stesso? Posso quindi essere punito con una norma successiva? I giudici del Tar campano stanno sollevando questo quesito, e ritengono che con l’interpretazione in atto della legge Severino siano lesi i principi costituzionalmente garantiti, ovvero l’accesso alle pubbliche posizioni nei limiti della legge. Non mi stupisce la decisione del Tar e non perché la legge Severino sia incostituzionale, ma perché è criticabile la lettura che se ne fa: viene applicata anche a fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore.

Ora la Consulta che farà?
Prima ricordavo l’articolo 11 delle disposizioni preliminari alla legge, un principio generale che ricorda l’irretroattività delle norme. Credo che nelle sue decisioni la Corte costituzionale dia una lettura che può solo discendere in modo inequivocabile dai principi generali.

Nel caso de Magistris viene annullata la sospensione. Quando la legge Severino fu applicata a Silvio Berlusconi furono in pochi a denunciare l’applicazione retroattiva nel suo caso. Non è che si fanno due pesi e due misure nei tribunali e tra i giudici?
Quando con Insolera abbiamo scritto il nostro primo intervento sul Corriere era ancora in piedi il caso Berlusconi, e abbiamo sostenuto quello che dico adesso. È pericolosa questa applicazione retroattiva della legge, perché viene leso un principio di diritto e il diritto alla difesa e prevale solo la giustizia del vincitore. Chi “vince” può applicare una pena a chi ha perso, una pena non prevista prima, questa è la forma peggiore di repressione che si possa esercitare. Non è una questione filosofica, questa di cui stiamo trattando, ma dalle conseguenze pesanti. Il diritto vale sia per gli amici che per gli avversari. Se certe garanzie valgono solo per gli amici, esse non sono più garanzie di uno stato di diritto ma strizzatine d’occhio. Sarebbe troppo comodo far valere il diritto per chi ci è amico. Tuttavia non voglio assolutamente mettere in discussione la buona fede di chi la pensa diversamente sull’applicazione di questa legge.